Otra oportunidad perdida?

Por: Armando de la Torre

            La ley 16-2010 sobre alianzas público-privadas en infraestructura económica (o más sencillo, de “concesiones de servicios públicos”) debería ser vetada por el Presidente.

            En un espacio tan pequeño como el de esta columna no puedo ofrecer una enumeración pormenorizada sobre las razones para tal veto. Pero me permito adelantar algunas de las que creo más importantes.

            En primer lugar, la mencionada ley incluye principios rectores que no son del reconocimiento universal. El “decálogo” por el que pretende regirse, además de sólo aludir de paso a la transparencia que hoy se requiere en todas partes, incluye  supuestos adicionales como los de “rectoría del Estado”, auditoría “social”, rentabilidad (no menos “social”), eficiencia económica, distribución de riesgos, temporalidad, responsabilidad fiscal y fiscalización que no son parte del vocabulario habitual al respecto sino mera verbosidad política chapina (o más bien, de la SEGEPLAN).

Tampoco particulariza los mecanismos apropiados para el cumplimiento con los principios de “transparencia”, rendición de cuentas y sostenibilidad que habrían de ser parte ineludible en semejante legislación y no aparecen en ella.

            Ni hace referencia alguna a la asequibilidad de las tarifas únicas a cobrar al usuario promedio, que haría imposible engendros como las llamadas “tarifas sociales” que aplica el INDE (y en violación del artículo 4º. de la Constitución).

            La ley, encima, deja un enorme vacío (cual un “hoyo negro” en el espacio) en lo respecta a derechos y obligaciones tanto de la autoridad contratante como de la agencia subcontratante y del concesionario privado. Se habla, eso sí, de “funciones”, de “responsabilidades”, pero al margen de un genuino vínculo contractual.

            Ni menciona las modalidades de contrato, que  suelen conocerse en castellano por sus siglas C.E.T. (Construcción-Explotación-Transferencia) y, muy sorprendente, hasta carece de una determinación precisa para la fecha del inicio de la vigencia legal de los contratos.

            También deja a oscuras las causales de incumplimiento por cualquiera de las partes, lo que haría de veras imposible hasta la configuración del contrato mismo.

            Además, esa ley debería incluir un procedimiento específico apropiado de sanciones para los casos de incumplimiento de contrato y no remitir a las partes a la “legislación vigente”, pues sabemos que los jueces de nuestros tribunales ordinarios no se hallan en su mayoría  preparados para resolver sobre los mismos.

            Y dada la experiencia múltiple en Guatemala de obras inconclusas o abandonadas, la ley debería añadir una cláusula sobre la “reversión de bienes”. Porque si se halla que el concesionario desiste de concluir la obra concesionada, o de mantener el servicio, ¿a quién se revertirán los activos del proyecto una vez vencido el plazo pactado?

            La Unión Europea, y en especial Francia, cuyas intromisiones en nuestro derecho interno han sido toleradas por décadas -a mi juicio por un injustificado complejo guatemalteco de inferioridad-, han sido, sin embargo, pioneras a emular en el uso de esa figura de la “concesión” de servicios públicos. Lo constaté en mis catorce largos años por aquellas latitudes. También lo viví durante mis diez años en los Estados Unidos, donde parecida figura se reconoce como “alianza”  público-privada (“public utility”). Ambos matices de una misma intención por el bien común según sus respectivas tradiciones legales.

            Este nuestro intento, empero, no ha sido feliz.  Opino que queda mucho por aclarársenos y que el texto es confuso, rudimentario y susceptible de las peores interpretaciones, según reza el proverbio,  “hecha la  ley, hecha la trampa”.

            Es una recurrencia más del eterno dilema del hombre: ¿planeamos para el corto o el largo plazo, con vista a las próximas elecciones o a las próximas generaciones, guiados por el interés efímero de unos pocos o por el bienestar de todos?…

 

El usuario,  el protagonista en toda ley de concesiones

Por: Armando de la Torre

            Sobre la ley acerca de alianzas público-privadas que se debate en el Congreso quisiera añadir unas consideraciones ulteriores.

            ¿Quién habrá de ser el beneficiado principal en cuanto bien jurídico a proteger? Evidentemente los usuarios de los servicios, no quienes se los prestan, muchos menos quienes los legislan o regulan.

            Por ejemplo, nuestra Constitución ha prohibido explícitamente los monopolios porque se presume que pueden dañar los intereses de los consumidores, ya sea por los precios demasiado altos que arbitrariamente puedan fijar, ya sea  por la pobre calidad de de los servicios, o también por lo restringido de su cobertura. Empero, en Guatemala se agazapan muchos bajos leyes y regulaciones casuísticas que terminan por desalentar, o hasta frustrar del todo, la competencia entre oferentes, sobre todo la de los que nos llegan desde el extranjero. Este es el caso, por ejemplo, de la agitación por estos días se ha organizado para impedir la venta de pólizas de seguros de compañías foráneas.

            Milton Friedman dijo una vez que la mejor protección del consumidor está en la competencia entre los oferentes, y estoy de acuerdo. Pero no basta; también se necesita de cierto marco regulatorio donde los derechos y obligaciones de todos los involucrados queden claramente explicitados.

            Una analogía cuando se dieron las privatizaciones de la década de los noventa, en algunos países (Argentina, México, Perú…) lo que se privatizó fue monopolios estatales que por ley se convirtieron en monopolios privados. Guatemala, en cambio, para ese tiempo se constituyó para muchos Estados en paradigma a seguir al reemplazar el monopolio estatal de las telecomunicaciones (GUATEL) con la competencia abierta entre proveedores privados, nacionales y extranjeros, lo que en pocos años aumentó exponencialmente el número de usuarios de la telefonía, que hoy superan per cápita aun el número total de nuestros habitantes.

TACA, por otra parte, al absorber a AVIATECA (en la que el Estado retenía un porcentaje minoritario de acciones), pudo en cuanto socio del gobierno desalentar la competencia extranjera, y aun la nacional, en algunas de sus rutas.

Lo importante es, pues, que dispongamos de un marco regulatorio respetuoso de los derechos de propiedad de todos, previo a la apertura de cualquier servicio a la competencia del mercado en la que los derechos de los usuarios estén mínimamente garantizados. Esto implica, por otra parte, la mayor autonomía posible del ente regulador de influencias políticas o de grupos de presión privados.

            Por lo que se establece en esta ley 16-2010, que promueven los ministerios de economía, finanzas,  comunicaciones y obras públicas, energía y minas, y las secretarías SEGEPLAN y CONACOM, deviene el tal ente meramente político “promotor”, no en uno autónomo de veras, “protector” de los derechos de los usuarios privados. De momento, tal cual ha sido redactada, los dos representantes del sector productivo organizado, esto es, el del CACIF y el de la Cámara de la Construcción, habrían de permanecer en minoría en la junta directiva, como por desgracia también sucede en la Junta Monetaria.

            La ley de “Alianzas para el Desarrollo de Infraestructura Económica” sí menciona “derechos” de los consumidores en abstracto, pero no los especifica.

            Un contrato de concesión se firma entre dos entidades, la autoridad contratante y el concesionario. A la primera corresponde estrictamente velar por los derechos e intereses de los usuarios, que habrían de estar claramente enumerados, tales como el del acceso universal a la información, a la equidad en el trato, al de la sostenibilidad del servicio, a que se le rindan cuentas transparentes, y, muy importante, a que se le acepte la presentación de sugerencias, quejas y reclamos.

            Al fin y al cabo constituyen el soberano que en tal ente delega sus funciones.

            (Continuará)

           

 

A propósito de la colaboración público-privada en infraestructura

Por: Armando de la Torre

            El diputado Mariano Rayo me informa que el ponente del proyecto de ley al respecto no lo fue él sino el Ejecutivo y que tan sólo refrendó el dictamen favorable a tal iniciativa por estar a su cargo la Comisión de Economía y Comercio Exterior que la recomendó al pleno.

            Le agradezco su aclaración.

Pese a ello, las reglas del juego por las que se habrá de regir todo el proceso resultan, como siempre, lo más importante a revisar. 

La transparencia, por ejemplo, en la que con tanta razón se insiste hoy, debería incluir  estudios previos de viabilidad financiera y técnica y de impacto social que, a su vez, deberían hacerse públicos en su integridad ANTES de cualquiera licitación.

Un representante del Congreso, además, podría hacerse permanentemente presente a las deliberaciones del ente regulador que se pretende crear para que el Legislativo no pueda sustraerse eventualmente a sus corresponsabilidades. Ello haría, además, innecesario el paso ulterior de un aval -o un rechazo- de cada proyecto por parte del Congreso.

Convendría asimismo hacer una precisión definitoria de una concesión “de dominio público” y otra “de servicios públicos”.

En su forma típica, esta última,  implica prestaciones a  particulares y supone una explotación económica de la que se hace cargo el concesionario. Este obtiene como retribución el producto de las tarifas, precios o derechos que pagan los usuarios por el tiempo de la concesión.-

El concesionario es una persona privada a la cual el Estado traslada un poder jurídico para la realizacón del servicio concedido, pero que se reserva el control del servicio y una posible intervención. El concesionario, a su turno, goza de un derecho personal pero temporal y revocable. El objetivo para la Administración es el “bien común”; para el concesionario, la ganancia.-

Se supone que al dar en concesión un servicio el Estado se asegure del funcionamiento del mismo, su no politización, y de que al término del contrato todos los bienes se incorporan al Estado.  

Por otra parte, en la actual Ley de Contrataciones lamentablemente no aparece concesión alguna del dominio público, puesto que llevaría  implícito el régimen de reservación incluída la cláusula obligatoria de que el Estado retiene la propiedad de los bienes.

El dominio, así, resulta una acepción muy difícil de manejar dentro del régimen de  concesión actual, porque más que un derecho real es la voluntad de alguien de declarar como propio lo que puede que  no le pertenezca.

En esto arrastramos en Iberoamérica un legado del derecho positivo de nadie menos que de los Habsburgos, de 500 años atrás. La corona española se declaró propietaria del subsuelo en todos los territorios conquistados en su nombre. Las constituciones republicanas, desde la Independencia -cuyo bicentenario celebramos más con fuegos artificiales que con hondas reflexiones-, han seguido por inercia con la misma práctica expoliatoria, ya no del oro y la plata sino del petróleo, el cobre, el hierro, el níquel, el estaño, y de cuanta riqueza mineral subyazca bajo las superficies de sus legítimos propietarios. La izquierda estatizante ha hecho en el siglo XX de esa legislación reaccionaria su estandarte, que en los hechos ha multiplicado el número de los pobres y elevado los índices de corrupción de gobernantes y funcionarios.

No menos importante es que a ninguno de los concursantes se le habría de  indemnizar por la autoridad contratante a causa de eventuales pérdidas en las que podría haber incurrido durante la licitación.

Y que los principios rectores respondan a los internacionalmente consensuados.

Con el objeto de aumentar el atractivo internacional para pujar en Guatemala también ayudaría especificar que a los concursantes se les reconoce la posibilidad de acudir a tribunales internacionales de arbitraje (incluída una cláusula de multa elevada para los casos de recursos frívolos).

Alianzas público-privadas

Por: Armando de la Torre

            El pasado trece de abril el Congreso de la República pasó en tercera lectura un proyecto de ley presentado por el diputado Mariano Rayo, de la bancada Unionista, con el objeto de reglamentar las actividades estatales contratadas a empresas privadas de distinto tipo, identificada como Ley de Participación Público Privada en Materia de Infraestructura, con el número de registro 3472.           

            Un esfuerzo notable y del que hemos estado urgidos por décadas

“Alianzas público – privadas” es otro nuevo término acuñado para referirse a lo que en otras ocasiones hubieran sido llamadas “concesiones”. Yo siempre he tenido un vivo interés en el tema y, dada mi  impericia sobre la legislación positiva guatemalteca, me permito airear mis reservas al respecto con vistas a aclaraciones futuras por parte de sus promotores.

            La mención del término “alianza” no me satisface del todo, porque podría ser interpretado como esos pactos usuales, nada transparentes, entre ciertos poderosos empresarios y políticos inescrupulosos, casi siempre a espaldas de los intereses comunes a todos sus conciudadanos.

Para mí, las “alianzas” cabrían entre actividades por naturaleza públicas pero a cargo de entes privados o entre actividades privadas administradas por entes públicos. El Crédito Hipotecario Nacional, el Banrural, el Intecap, o contrataciones por fideicomisos serían ejemplos de lo que habría de entenderse por  tales “alianzas” público – privadas.

En cambio, la ejecución de obras de infraestructura debidamente licitadas a compañías privadas con cargo al presupuesto nacional sería lo más propio de una ley de concesiones. También la administración del RENAP, o  de la emisión de pasaportes, por ejemplo, en nuestras experiencias de hoy.

            En todas partes, desde hace siglos, se  ha licitado a corporaciones del sector privado productivo el cumplimiento de obligaciones del Estado hacia los contribuyentes. Incluso, en los países más desarrollados está minuciosamente prescrito la forma de hacerlo de acuerdo a ciertos principios generales de transparencia, rendimiento de cuentas y eficiencia.

            La Municipalidad de esta ciudad capital, por ejemplo, siempre más avanzada y eficaz que el Gobierno central desde que Abundio Maldonado le diera otro rumbo a partir de 1978, se ha anotado así espléndidos logros, sobre todo bajo la administración del Alcalde Álvaro Arzú, a través de su proximidad personal a dirigentes experimentados en la cooperación del sector público-privado, desde los contratos de “alimentos por trabajo” hasta hermosos proyectos de jardinización, de pavimentación en áreas residenciales,  o de estructuras deportivas y sus accesos – el Estadio de la Pedrera, por ejemplo-. El éxito de todo ello lo confirma indirectamente la moral tributaria de los vecinos, más elevada que la de los contribuyentes a nivel nacional.

Europa ha acumulado una legislación provechosa sobre tales prácticas. Pero también los EE.UU. le ha puesto el sello democrático por antonomasia, cual se los reconoció Alexis de Tocqueville hace ya casi dos siglos. 

La lectura del proyecto del diputado Rayo, empero, me despierta la vaga sospecha de que se pretende con ella favorecer a ciertos proveedores locales a expensas de los posibles competidores que les puedan llegar desde el extranjero. Ya sé que las palabras “competencia irrestricta” suenan mal en ciertos oídos proclives a las posiciones de la izquierda ideológica. Sin embargo, la tengo como la llave de todo progreso justo en cualquier actuar  lícito  si se le aplica bajo leyes iguales para todos.  

Parto del supuesto del derecho humano, que no simplemente político, de acceder a servicios públicos continuados de calidad.

Y de que ello hace necesario la existencia de órganos reguladores que faciliten mínimamente la rendición de cuentas y la transparencia, y antes que de agencias de promoción que tienden a favorecer a unos sí y otros no.

(Continuará)