A propósito de la colaboración público-privada en infraestructura

Por: Armando de la Torre

            El diputado Mariano Rayo me informa que el ponente del proyecto de ley al respecto no lo fue él sino el Ejecutivo y que tan sólo refrendó el dictamen favorable a tal iniciativa por estar a su cargo la Comisión de Economía y Comercio Exterior que la recomendó al pleno.

            Le agradezco su aclaración.

Pese a ello, las reglas del juego por las que se habrá de regir todo el proceso resultan, como siempre, lo más importante a revisar. 

La transparencia, por ejemplo, en la que con tanta razón se insiste hoy, debería incluir  estudios previos de viabilidad financiera y técnica y de impacto social que, a su vez, deberían hacerse públicos en su integridad ANTES de cualquiera licitación.

Un representante del Congreso, además, podría hacerse permanentemente presente a las deliberaciones del ente regulador que se pretende crear para que el Legislativo no pueda sustraerse eventualmente a sus corresponsabilidades. Ello haría, además, innecesario el paso ulterior de un aval -o un rechazo- de cada proyecto por parte del Congreso.

Convendría asimismo hacer una precisión definitoria de una concesión “de dominio público” y otra “de servicios públicos”.

En su forma típica, esta última,  implica prestaciones a  particulares y supone una explotación económica de la que se hace cargo el concesionario. Este obtiene como retribución el producto de las tarifas, precios o derechos que pagan los usuarios por el tiempo de la concesión.-

El concesionario es una persona privada a la cual el Estado traslada un poder jurídico para la realizacón del servicio concedido, pero que se reserva el control del servicio y una posible intervención. El concesionario, a su turno, goza de un derecho personal pero temporal y revocable. El objetivo para la Administración es el “bien común”; para el concesionario, la ganancia.-

Se supone que al dar en concesión un servicio el Estado se asegure del funcionamiento del mismo, su no politización, y de que al término del contrato todos los bienes se incorporan al Estado.  

Por otra parte, en la actual Ley de Contrataciones lamentablemente no aparece concesión alguna del dominio público, puesto que llevaría  implícito el régimen de reservación incluída la cláusula obligatoria de que el Estado retiene la propiedad de los bienes.

El dominio, así, resulta una acepción muy difícil de manejar dentro del régimen de  concesión actual, porque más que un derecho real es la voluntad de alguien de declarar como propio lo que puede que  no le pertenezca.

En esto arrastramos en Iberoamérica un legado del derecho positivo de nadie menos que de los Habsburgos, de 500 años atrás. La corona española se declaró propietaria del subsuelo en todos los territorios conquistados en su nombre. Las constituciones republicanas, desde la Independencia -cuyo bicentenario celebramos más con fuegos artificiales que con hondas reflexiones-, han seguido por inercia con la misma práctica expoliatoria, ya no del oro y la plata sino del petróleo, el cobre, el hierro, el níquel, el estaño, y de cuanta riqueza mineral subyazca bajo las superficies de sus legítimos propietarios. La izquierda estatizante ha hecho en el siglo XX de esa legislación reaccionaria su estandarte, que en los hechos ha multiplicado el número de los pobres y elevado los índices de corrupción de gobernantes y funcionarios.

No menos importante es que a ninguno de los concursantes se le habría de  indemnizar por la autoridad contratante a causa de eventuales pérdidas en las que podría haber incurrido durante la licitación.

Y que los principios rectores respondan a los internacionalmente consensuados.

Con el objeto de aumentar el atractivo internacional para pujar en Guatemala también ayudaría especificar que a los concursantes se les reconoce la posibilidad de acudir a tribunales internacionales de arbitraje (incluída una cláusula de multa elevada para los casos de recursos frívolos).

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